Küreselleşme olgusunun doğurduğu yeni rekabet koşullarında artık şirketlerin ayakta kalabilmeleri için teknolojik yatırımlara, maliyetleri azaltıcı önlemlere ve araştırma geliştirme faaliyetlerine ağırlık vermeleri bir zorunluluk haline gelmiştir. Bu da şirketlerin yeterli sermayeye ve ekonomik güce sahip olmalarını gerektirir. İşte yeterli sermayeye ve ekonomik güce ulaşmayı sağlayan araçlardan biri de şirket birleşmeleridir. Nitekim günümüzde, gelişmiş ülkelerde, bu ihtiyaca cevap verebilmek amacıyla şirket birleşmeleri ile ilgili mevzuatın yeni baştan ele alındığı ve uygulamada sıklıkla kullanılan bir gelişim enstrümanı olduğu bilinmektedir.
Birleşme Nedir ?
Birleşme bir veya daha fazla ticaret şirketinin malvarlığının tasfiye olunmaksızın, içlerinden birine veya yeni kurulan bir ortaklığa, kendiliğinden külli halefiyet yolu ile geçmesi; bu suretle mal varlıklarının birleşmesi ve intikal eden mal varlığının karşılığı olarak, infisah eden ortaklığın ortaklarının, hesaplanan bir değiş tokuş ölçüsüne göre, bünyesinde birleşilen ortaklıkta, kendiliğinden ortaklık payı kazanmasıdır.
Her şeyden önce şunu belirtmek gerekir ki; mevcut Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre birleşme, yalnız aynı neviden olan şirketler arasında caizdir. Şu kadar ki; birleşme bakımından kollektif ile komandit şirketler ve anonim ile sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler, aynı neviden sayılırlar.
Yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı üzere birleşmenin (3) temel unsuru bulunmaktadır. Bunları;
a) Malvarlıklarının birleşmesi,
b) Devralınan ortaklığın tasfiyesiz infisah etmesi,
c) Devralınan ortaklığın pay sahiplerine malvarlığının devri karşılığında devralan ya da yeni kurulan ortaklığın paylarının verilmesi olarak sıralayabiliriz.
Ticari ve mali mevzuatımızda birleşme konusuna çok çeşitli kanunlarda yer verilmiştir. Bunlardan başlıca ikisi Türk Ticaret Kanunu ve Kurumlar Vergisi Kanunu’dur.
Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK), Ticaret Şirketleri kitabının Umumi Hükümler Faslı’nın içerisinde (md. 146-151) ve aynı kitabın Anonim Şirketlere ilişkin Dördüncü Faslı’nda (md. 451-454) şirketlerin birleşmesine yönelik usul ve esaslar düzenlenmektedir.
Bunun dışında, konunun vergisel boyutuna da Kurumlar Vergisi Kanunu’nda yer verilmiştir. Ancak, Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin bugün geldiğimiz noktada yeniden gözden geçirilmesinin adeta bir zorunluluk halini aldığını söyleyebiliriz ki, bu anlamda çalışmalar Adalet Bakanlığı bünyesinde oluşturulan değerli komisyon nezdinde büyük bir titizlikle yürütülmüş ve yasalaşmak üzere Meclise sevkedilmiştir.
Kurumlar Vergisi Kanunu’nda da birleşme işlemine sağlanan vergi avantajları konu edilmiştir. Kanunkoyucu, ekonomik kaynakların daha verimli kullanılmasını sağlayacak birleşme işlemini kolaylaştırmak amacıyla, birtakım vergi avantajları tanımıştır.
Birleşmenin Nedenleri ?
Birleşmenin gerçekleştirilme amaçları çok çeşitlidir. Bunlar arasında; ölçek ekonomilerinden yararlanmak, faaliyet alanlarını geliştirmek, etkin olmayan yönetimin değiştirilmesi, araştırma geliştirme maliyetlerinin azaltılması, değerli sınai haklara sahip olmak, birim maliyetleri aşağıya çekerek kalite ve rekabet gücünü artırmak sayılabilir. Bu olumlu yönleri ile birleşme işlemi teşvik edilmesi gereken bir maliye ve hukuk politikasıdır.
Birleşmenin Türleri
Şirket birleşmeleri, ‘’ yeni kuruluş ‘’ ve ‘’ devralma yoluyla birleşme ‘’ olmak üzere, iki farklı şekilde uygulanabilmektedir.
a) Yeni Kuruluş
Bu tür bir birleşmede, iki veya daha fazla ticaret şirketi birleşerek yeni bir ticaret şirketi kurarlar. Birleşecek olan bu şirketler tasfiye olmadan, infisah ederler ve bu şirketlerin mal varlıkları tamamen yeni kurulacak olan şirkete devredilir. (Fusion).
b) Devralma Yoluyla Birleşme
Bu tür bir birleşmede, bir ticaret şirketi mal varlığını tamamen, başka bir ticaret şirketine devretmek suretiyle, infisah olur. Yani iki ticaret şirketinden biri diğerinin bünyesinde birleşir. Bünyesinde birleşilen ticaret şirketine devir alan, iltihak olunan şirket, diğerine ise katılan, iltihak edilen şirket denir. (Absorption).
Birleşme İşleminden Doğan Karın Vergilendirilmesi
Birleşme işleminde birleşme kârı vergilendirme konusudur. Birleşme hukuksal açıdan belli bir merasime tabi tutulmaktadır. Bu nedenle tasfiye dönemi yerine birleşme kârının hesaplanması “birleşme dönemi” itibariyle olur.
Birleşme kârı, tasfiye kârının saptanmasındaki ilkelere göre saptanır. Ancak, münfesih kurumun veya kurumların ortaklarına veya sahiplerine, birleşilen kurum tarafından doğrudan doğruya veya dolaylı olarak verilen değerler kurumun tasfiyesi halinde ortaklara dağıtılan değerler olarak kabul edilir.
Tasfiye işlemine benzer bir şekilde bir veya birkaç kurumun infisahı ile neticelenen birleşme işlemlerine bağlı olarak tasfiye memurlarının vergisel sorumluluk ve ödevleri birleşilen (hukuki mevcudiyeti devam eden) kuruma ait olmaktadır.
Kurumlar Vergisi Kanunu birleşme olgusunu vergiye tabi olan birleşme ve vergisiz birleşme olarak ikiye ayırmış ; vergiye tabi olanı “birleşme”, vergisiz birleşmeleri ise “devir” olarak adlandırmıştır. Aşağıda sınırlı şekilde sayılan şartların hep birlikte mevcudiyeti halinde birleşme işlemleri KVK anlamında devir hükmünde olmaktadır.
-Birleşme işlemine taraf kurumların (infisah eden ve birleşilen kurumlar) kanuni veya iş merkezlerinin Türkiye’de bulunması, (tam mükellef şartı)
-Münfesih kurumun devir tarihindeki bilanço değerlerinin (mukayyet değerden), birleşilen kurum tarafından bir bütün halinde (tüm aktif ve pasifleri ile birlikte, kül halinde) devralınarak, kendi bilançosuna aynen geçirilmesi, ( kaydi değer ve külli halefiyet şartı *)
KVK’nun 18’nci Maddesi hükmüne göre, münfesih kurumun sadece devir tarihine kadar elde ettiği kazançlar vergilendirilecek, birleşmeden doğan karlar ise hesaplanmayacak ve vergilendirilmeyecektir. KVK’nun 20’nci Maddesi’nde de, şirket yetkili kurulunun devre ilişkin kararının Ticaret Siciline tescil edildiği tarih, devir tarihi olarak kabul edilmiştir. Maddede ayrıca, münfesih kurum ile birleşilen kurumun;
1) Devir tarihi itibarıyla hazırlayacakları ve müştereken imzalayacakları münfesih kuruma ait kurumlar vergisi beyannamesi ile,
2) Devir işleminin hesap döneminin kapandığı aydan kurumlar vergisi beyannamesinin verildiği ayın sonuna kadar geçen süre içerisinde yapılması halinde, münfesih kurumun önceki hesap dönemine ilişkin olarak hazırlayacakları ve müştereken imzalayacakları münfesih kuruma ait kurumlar vergisi beyannamesini, birleşmenin Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde münfesih kurumun bağlı bulunduğu vergi dairesine vermeleri hükme bağlanmıştır.
Yine aynı maddede, birleşilen kurumun, münfesih kurumun tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarını ödeyeceğini ve diğer ödevlerini yerine getireceğini münfesih kurumun birleşme sebebiyle verilecek olan kurumlar vergisi beyannamesinin ekinde vereceği bir taahhütname ile taahhüt edeceği, mahallin en büyük mal memurunun da, bu hususta birleşilen kurumdan ayrıca teminat isteyebileceği hüküm altına alınmıştır.
Kurumlar Vergisi matrahının tespitinde, Kurumlar Vergisi beyannamesinde her yıla ilişkin tutarlar ayrı ayrı gösterilmek ve 5 yıldan fazla nakledilmemek şartıyla geçmiş yılların beyannamelerinde yer alan zararlar indirilebilmektedir. Devralınan kurumların devir tarihi itibarıyla öz sermaye tutarını geçmeyen zararların birleşilen kurum tarafından indirilmesinde aşağıdaki şartlar ayrıca aranır:
– Son 5 yıla ilişkin Kurumlar Vergisi beyannamelerinin kanunî süresinde verilmiş olması.
– Devralınan kurumun faaliyetine devrin meydana geldiği hesap döneminden itibaren en az 5 yıl süreyle devam edilmesi.
Bu şartların ihlâli halinde, zarar mahsupları nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler için vergi ziyaı doğmuş sayılmakta ve gecikme faizinin de birlikte doğumuna yol açmaktadır. Bu konuyla ilgili olarak; Danıştay VDDGK 11.06.1999 günlü ve E.1998/404, K.1999/334 sayılı kararıyla, “aynı holdinge bağlı gerçekte faal olmayan, devir bilançoları geçmiş yıl zararları, holdingin virman ettiği faiz ve kur farkı katkı paylarından oluşan ve sermayelerini tüketmiş görünen yedi ayrı şirketin davacı kurum tarafından devralındığının anlaşıldığı ve devralan kurumca devralınan şirketlerin geçmiş yıl zararlarının Kurumlar Vergisi matrahından indirilemeyeceği karara bağlanmıştır.
* Bir kurumun kendisinde iştiraki bulunan veya iştirak ettiği başka bir kurumu kül halinde devralması nedeniyle devralan kurum nezdinde yapılacak sermaye artırımının mezkur iştirak paylarına isabet eden tutarda eksik gerçekleştirilmesi, kül halinde devir prensibini ihlal etmemektedir.
Anılan kararın, kararda belirtilen grup şirketin faal olmaması ve devir bilançosunun özelliği sebebiyle, tüm grup şirketlerindeki devir işlemleri için emsal bir karar olamayacağı; Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 9 uncu maddesinde belirtilen koşullara uyan grup şirketlerinden bir başka grup şirketine devredilenlerin zararlarının da, yine aynı maddede belirtilen koşullar (son beş yıla ilişkin kurumlar vergisi beyannamesinin zamanında verilmiş olması, faaliyete devir tarihinden itibaren beş yıl süreyle devam edilmesi vb.) altında mahsup edilebileceği kanaatindeyiz. Ancak, devralınan kurum geçmiş yıl zararlarının devralan kurum nezdinde matrah tespitinde indirim olarak dikkate alınabilmesi bazı şartlara tabi tutulmuş olduğundan ve uygulamada eleştirilebilecek nitelikleri haiz olduğundan, işlem yapılmadan önce bu hususun detaylı bir biçimde incelenmesi faydalı olacaktır.
Birleşme İşleminin Prosedürü
Türk Ticaret Kanunu (TTK) birleşme prosedürünü düzenlememiş, sadece birleşmenin ilkelerini belirlemiştir. Yeni kuruluş suretiyle birleşmede TTK md. 452/I açıkça kuruluş hükümlerine yollama yaptığından, burada TTK’nın kuruluşa ilişkin hükümleri uygulama alanı bulmaktadır. Buna karşılık devralma yoluyla birleşmede devreden ortaklık açısından infisah, devralan ortaklık açısından ise esas sözleşme değişikliği vukuu bulduğundan, devralma yoluyla birleşmelerde ise esas sözleşme değişikliğine ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulacağı doktrinde kabul edilmektedir.
Bu çerçevede devralma yoluyla birleşme işlemlerini aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür:
-Birleşecek ortaklıklar arasında görüşmeler ve bu konuda anlaşmaya varılması,
-Birleşmeye karar veren şirketlerin mahkemeye başvururken, karar verilen bir örneğe göre düzenlenmiş olan her iki şirketin ara bilançosunu ve ticari defterlerini mahkemeye sunmaları,
-Mahkeme incelemesinin yapılması ve şirket değerlerinin tespiti,
-Katılan ve birleşilen şirketlerin genel kurulları toplantıya çağrılarak, birleşme sözleşmesinin hazırlanması için yönetim kurullarına gerekli iznin verilmesi. ( Bu aşama birleşme sözleşmelerinin onayı ile de gerçekleştirilebilmektedir)
-Birleşme sözleşmesinin ve esas sözleşme değişikliği taslağının hazırlanması ve imzalanması,
-Birleşme sözleşmesinin genel kurullar tarafından onaylanması ve devralan şirketin ihtiyaç duyulması halinde esas sermaye artırımını yapması,
-Birleşme kararının tescil ve ilanı,
-Devralınan şirketin infisahının tescil ve ilanı.
Yeni Kuruluş Yoluyla Birleşmelerde İse Prosedür Şu Şekildedir:
-Birleşecek ortaklıklar arasında görüşmeler ve bu konuda anlaşmaya varılması,
– Birleşmeye karar veren şirketler mahkemeye başvururken, karar verilen bir örneğe göre düzenlenmiş olan her iki şirketin ara bilançosunu ve ticari defterlerini mahkemeye sunmaları,
-Mahkeme incelemesinin yapılması ve şirket değerlerinin tespiti,
-Şirketlerin genel kurullarını toplantıya çağırarak, birleşme sözleşmesinin hazırlanması için yönetim kurullarına gerekli izni vermeleri. Birleşme sözleşmesinin ve yeni kurulacak şirketin esas sözleşme taslağının hazırlanması ve imzalanması,
-Birleşme sözleşmesinin genel kurullar tarafından onaylanması,
-Yeni ortaklığın kurulması, tescil ve ilanı,
-Birleşen ortaklıkların infisahının tescil ve ilanı.
Birleşmeye ilişkin genel kurul toplantı nisabına değinmek gerekirse; TTK m.148’de birleşme kararının esas sözleşmelerin değişmesi hakkındaki usul ve şartlar dairesinde verileceği öngörülmüş olduğundan, birleşmeye ilişkin genel kurullarda TTK m. 388/3’te yer alan nisapların uygulanacağını söylemek mümkündür.
Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın 2004/2 sayılı “2003/3 sayılı Anonim ve Limited Şirketlerin kuruluş ve Ana Sözleşme Değişikliği İşlemlerine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ”de ise; Anonim şirketin sermaye artırımı ayni sermaye veya firma devri yoluyla yapılıyorsa, bunların tespitine dair bilirkişi raporu ve mahkeme bilirkişi atama kararı, limited şirketin sermaye artırımı ayni sermaye veya firma devri yoluyla yapılıyorsa, bunların tespitine dair bilirkişi raporu ve mahkeme bilirkişi atama kararı veya Yeminli Mali Müşavir Raporu’nun dilekçeye eklenmesi gerekmektedir ki prosedür içerisinde değinilen tespit raporları da bu hususa ilişkindir.
Şirketlerin birleşme ve devir işlemlerine ilişkin olarak, dikkat edilmesi gereken bir diğer konu da; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 7’inci maddesi ve 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”idir. Anılan bu düzenlemeler uyarınca herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını yada kendisine yönetimdeki hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi halinde; eğer bu birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar payları, piyasanın %25’ini aşıyor veya bu oranı aşmasa bile toplam ciroları 25.000.000 YTL’yi aşıyor ise Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur. Kanaatimizce işlemde hukuki güvenliğin sağlanmasını teminen, eşiklere yakın değerlerin öngörülmesi halinde Rekabet Kurumu’na başvurulmasının faydalı olacaktır.
Birleşme kararı, ilân gününden itibaren üç ay sonra hüküm ifade eder. Şu kadar ki; ilândan önce birleşen şirketler borçlarını ifa yahut borca tekabül eden parayı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına yahut muteber diğer bir bankaya tevdi etmiş veyahut alacaklılar şirketlerin birleşmesine razı olmuş ise birleşme kararı ilân gününden itibaren hüküm ifade eder. Borç karşılığının bankaya tevdi keyfiyetinin ilânı lâzımdır. Bu hususun aynı şekilde, Yeminli Mali Müşavir Raporu ile tevsiki de kabul görmektedir.
Birleşen şirketlerin alacaklılarından her biri ilândan itibaren üç ay içinde salâhiyetli mahkemeye müracaatla birleşmeye itiraz edebilir. İtiraz hakkından vazgeçilmedikçe yahut bu husustaki itirazın reddine dair mahkemece verilen karar kesinleşmedikçe veyahut mahkemece takdir edilecek teminat şirket tarafından verilmedikçe birleşme üç ay boyunca askıda kalmaktadır.
Türk Ticaret Kanunu’nun 329’uncu maddesi hükmü uyarınca; şirket, kendi hisse senetlerini temellük edemeyeceği gibi rehin olarak da kabul edemez. Bu senetlerin temellükü veya rehin alınması neticesini doğuran akitler hükümsüzdür. Ancak bu genel kuralın istisnaları da aynı maddede sayılmak suretiyle belirlenmiştir. Anılan maddenin 3 üncü bent hükmü uyarınca, hisse senetleri bir mamelekin veya işletmenin borç ve alacaklarıyla beraber temellük edilmesi neticesinde şirkete geçmişse ki birleşme işlemleri de bu kapsamda değerlendirilmektedir, şirketin kendi hisselerini edinmesi mümkündür. Bu durumda, şirketin edindiği kendi hisselerini ilk fırsatta tekrar elden çıkarması gerekmektedir.
Birleşme İşlemi İle İlgili Hükümler İçeren Diğer Kanunlar
Birleşme ve devir konusu sadece TTK ve KVK’da değil; özellikle vergi uygulamaları açısından diğer bazı kanunlarda da düzenlenmiştir. Bunlar özetle aşağıdaki şekildedir;
492 sayılı Harçlar Kanunu m.123; Anonim, eshamlı komandit ve limited şirketlerin kuruluş, sermaye artırımı, birleşme, devir, bölünme ve nev’i değişiklikleri nedeniyle yapılacak işlemler ile bankalar, yurt dışı kredi kuruluşları ve uluslararası kurumlarca kullandırılacak kredilerin temini ve bunların teminatları ile geri ödenmelerine ilişkin işlemler harca tabi tutulmaz.
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu; Damga Vergisi’nden İstisna Edilen Kağıtlar II Nolu Tablo;
-Ticari ve Medeni İşlerle İlgili Kağıtlar,
Kurumlar Vergisi Kanunu’na göre yapılan birleşme, devir ve bölünmeler nedeniyle düzenlenen kağıtlar damga vergisinden istisnadır.
-193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu; Vergilendirilmeyecek Değer Artış Kazançları,
Kazancı bilanço esasına göre tespit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun bir sermaye şirketine aktif ve pasifiyle bütün halinde devrolunması, devir alan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin sahip veya sahiplerinin şirketten, devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermayesi tutarında ortaklık payı alması (Bu ortaklık payını temsil eden hisse senetlerinin nama yazılı olması şarttır.).
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu m.17/4-c; Diğer İstisnalar; Gelir Vergisi Kanunu’nun 81’inci Maddesi’nde belirtilen işlemler ile Kurumlar Vergisi Kanunu’na göre yapılan devir ve bölünme işlemleri katma değer vergisinden istisnadır.
6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu Madde.29/s ; KVK’na göre yapılan birleşme, devir, bölünme ve hisse değişimi işlemlerinden doğan kazançlar Banka ve Sigorta Muameleleri Vergisinden istisnadır.
Sonuç
Devir yolu ile birleşme, tasfiye gibi hukuki ve mali açıdan son derece külfetli olabilecek bir yola gidilmeksizin işletmelere önemli bir yapılanma imkânı yaratmaktadır. Bu suretle ekonomik ölçeğe ulaşma, yönetimde rasyonelleşme, verimliliği arttırma, mali bünyeyi kuvvetlendirme gibi konularda devir yolu ile birleşme önemli bir araç konumundadır. Ekonomik koşulların da zorlaması ile devir yolu ile birleşmelerin arttığı rahatlıkla gözlemlenebilmektedir.
Devir yolu ile birleşmelerde, birleşecek şirketlerin değerlerinin tesbiti, birleşmeye taraf şirket ortakları bakımından son derece önemlidir. Birleşmeye esas şirket değerlerinin tespitinde benimsenen değerleme metodu ve yapılacak değerleme çalışmalarında azınlık ortaklarının hak ve hukuklarının gözetilmesinin önemi de ortadadır.
Birleşmenin, birleşmeye taraf olan şirketlerin tümü bakımından yararlı sonuçlar verebilmesi için orta ve uzun vadeli menfaatlerin paralellik arzetmesi gerekir. Amaç ve misyonları farklı şirketlerin birleşmesinde ise bütün ortakların menfaatlerinin uzlaştırılması mümkün olmadığı gibi tüm ortakların birleşmeden yarar sağlayacağını ileri sürmek de gerçekçi olmayacaktır.
Ülkemizin içerisinde bulunduğu ekonomik sürecin bir gereği olarak şirket birleşmeleri, bölünmeleri ve devirlerinin öneminin bundan böyle giderek artacağına inanıyoruz.
Kaynak : vergidegundem.com / Mehmet KÜÇÜKKAYA
